Реклама или нет?

Людмила Тулинова, юрист, ЗАО «Управляющая компания «Аптечная сеть 36,6»

Какую вывеску, установленную на фасаде аптек, считать вывеской, с размещенной на ней обязательной для потребителей информацией, а что будет признано рекламным щитом и потребует специального разрешения на размещение. Как быть, если простую вывеску с наименованием аптеки и размещенным на ней товарным знаком местные органы власти называют «самовольно установленной рекламной конструкцией» и грозятся демонтировать?

На все эти вопросы поможет ответить законодательство, применимое к отношениям в сфере рекламы и направленное на защиту прав потребителей. В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона РФ №2300-1 от 07.02.92 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец размещает указанную информацию на вывеске. Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и обозначении места входа.

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 04.04.2007 установило, что на основании норм Закона РФ №3520-1 от 23.09.92 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» обозначение местонахождения, вида деятельности, режима работы, товарного знака является информацией, которая не относится к рекламе, но является обязательной на основании Закона и обычая делового оборота. На сегодняшний день такой же вывод можно сделать на основании норм ч. 4 Гражданского кодекса РФ (пар. 2 гл. 76 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 1484 пар. 2 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

• на товарах, в т.ч. на этикетках, упаковках товаров;
• при выполнении работ, оказании услуг;
• на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
• в предложениях о продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона РФ №38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» под «рекламой» понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, законодатель устанавливает совокупность двух обязательных признаков, необходимых для идентификации какой-либо информации как рекламной:

• наличие объекта рекламирования;
• наличие непосредственно самой информации, направленной на привлечение внимания к этому объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и продвижение его на рынке.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона РФ «О рекламе», под «объектом рекламирования» понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п. 1 ст. 1477 Гражданского кодекса РФ, под «товарным знаком» понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Таким образом, товарный знак, размещенный на вывеске как средство индивидуализации товаров, входит в понятие «объект рекламирования».

Однако одно только наличие объекта рекламирования еще не является рекламой, поскольку для этого требуется наличие второго признака, предусмотренного п. 1 ст. 3 Федерального закона РФ «О рекламе», а именно наличие непосредственно самой информации, направленной на привлечение внимания к этому объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и продвижение его на рынке.

То есть для целей идентификации какой-либо вывески как рекламной не достаточно присутствия на ней только товарного знака, необходимо еще и наличие какой-либо информации, направленной на привлечение внимания к этому объекту, формирование или поддержание интереса к нему.

Законодатель не наделяет понятие «товарный знак» сам по себе такими признаками, как привлечение внимания к товару, формирование или поддержание интереса к нему и продвижение его на рынке. Соответственно, вывеска, размещенная на здании аптеки, не может считаться рекламой только лишь потому, что на ней присутствует товарный знак.

В последнее время в судебной практике отмечается положительная тенденция. Гораздо чаще судами стали приниматься решения в пользу предпринимателей. Предписания органов местного самоуправления и комитетов по управлению городским имуществом о демонтаже вывесок по причине того что они содержат информацию рекламного характера и на них не получено соответствующее разрешение на установку, признаются судами недействительными.

Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 28.01. 2008 указывается, что товарные знаки, выступающие в качестве наименования заведения и индивидуализирующие организации в месте их нахождения, не могут быть признаны рекламой. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на нее не распространяются требования Федерального закона №38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе», независимо от манеры исполнения указанных обозначений.

Также Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.07.2008 было признано недействительным предписание Екатеринбургского комитета по управлению городским имуществом о демонтаже принадлежащей аптеке вывески. Судом установлено, что размещенная на фасаде здания вывеска, содержащая информацию о наименовании аптеки, товарном знаке и режиме работы, не является рекламой, поскольку не содержит информацию об Обществе, видах его деятельности, товарах, идеях, начинаниях и не может в силу этого формировать и поддерживать интерес к Обществу и его видам деятельности.